La pregunta completa sería…
Tras la Ley de racionalización (la famosa LRSAL) ¿Puede un Ayuntamiento crear una mercantil de capital público para gestionar un servicio público de su competencia? Y añadimos la referencia competencial porque, vaya por delante, si no es de su competencia nuestra opinión es que, incluso con los informes del 7.4 LBRL en mano, la respuesta a esta pregunta es negativa.
Bien, si finalmente ostentamos la competencia y por lo
tanto hablamos de un servicio público local, debemos “elegir” la forma de
gestión del servicio. Pero no se trata de una elección arbitraria, ni tan
siquiera política (“izquierdas” gestión directa, “derechas” gestión
indirecta”). Se trata de un proceso mucho más técnico. En particular se debe
elaborar la memoria justificativa y los informes (en particular el de
Intervención) referidos en el párrafo que sigue al art. 85.2.A.d) LBRL.
Este artículo 85 es evidentemente la clave, y de hecho
comienza con un párrafo nada baladí que, a modo de recordatorio, define los servicios
públicos locales como los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus
competencias.
En cuanto a la aludida “elección”, el criterio de
oportunidad queda sometido a los principios de sostenibilidad y eficiencia:
“Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma
más sostenible y eficiente” (art. 85.2 LBRL ab initio).
¿Y cuál es la forma más sostenible y eficiente? Pues
alguna de entre las enumeradas a continuación:
A) Gestión directa: a) Gestión por la propia Entidad Local. b) Organismo
autónomo local. c) Entidad pública empresarial local. d)
Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
B) Gestión indirecta (llamada erróneamente “privatización”), mediante
las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios
públicos en el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo
dispuesto en el artículo 9
del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de
funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos.
Habida cuenta que la creación de una mercantil se
encuadra en la gestión directa (salvo que el capital social no pertenezca
íntegramente a la Administración), debemos aplicar, para su creación, el
procedimiento establecido en el mismo artículo 85, en un párrafo que muestra
unos términos que, de inicio, desaconsejan manifiestamente dicha fórmula (no
hay prohibición, pero sí limitación):
·
Solo podrá hacerse uso
de las formas previstas en las letras c) y d)… (la que nos ocupa es la d)
·
… cuando quede
acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más
sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b),
·
para lo que se deberán
tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la
inversión.
·
Además, deberá constar
en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se
elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el
coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser
publicitados.
·
A estos efectos, se
recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad
financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en
el artículo 4
de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera.
Por lo demás, no debemos olvidar que:
1.- A nivel orgánico, se debe tomar un acuerdo que adopta
el Pleno por mayoría absoluta: Artículo 47.2
LBRL: “Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número
legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en las
siguientes materias: …k) Municipalización o provincialización de actividades en
régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del
servicio correspondiente.
2.- Si finalmente la creamos, porque podemos, no debemos
olvidar que el régimen jurídico de la nueva mercantil es el
establecido en el artículo 85 ter LBRL:
1. Las sociedades
mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma
jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les
sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero,
de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el
apartado siguiente de este artículo.
2. La sociedad deberá
adoptar una de las formas previstas en el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser
aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector
público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad.
3. Los estatutos
determinarán la forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y
del Consejo de Administración, así como los máximos órganos de dirección de las
mismas.
3.- El citado art. 85 LBRL se refiere a informes sobre
el coste del servicio. Recordemos en este sentido que todas las
Entidades Locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada año el coste
efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la
liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales
aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al
ejercicio inmediato anterior (art. 116 ter LBRL).
4.- En cuanto a las mercantiles (y otras entidades) preexistentes, se estará al régimen transitorio establecido en la aludida LRSAL, cuyos plazos, en este momento, se encuentran vencidos, ya que del 28 de febrero de 2014 al 1 de diciembre de 2016 se disponían diversas reglas del juego para regularizar la situación de desequilibrio financiero de los entes dependientes que desarrollan actividades económicas o prestan determinados servicios públicos. Si fallan las oportunas medidas correctoras, en último extremo, la Ley habla de una imposible disolución automática que se tenía que producir, a más tardar, el 1 de diciembre de 2016 (imposible porque ninguna entidad se puede extinguir automáticamente, sin hacer nada más).
Fuente: https://noticias.juridicas.com
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