La Directiva “Bolkestein”
De: Alberto Pensado Seijas
Fecha: Septiembre 2011
Origen: Noticias Jurídicas
Nos
gustaría hacernos eco de una problemática no menor, que se cierne en el ámbito
gallego sobre el procedimiento de otorgamiento de licencias de actividad. En la
actualidad la Directiva de Servicios y la normativa estatal y autonómica de
transposición de la misma han dado un giro de 360º en cuanto a la
simplificación y celeridad del procedimiento…….
Sin
embargo, aún hoy día muchos Ayuntamientos no han adaptado sus Ordenanzas, con
lo cual, derogado el RAMINP y con la entrada en vigor del Decreto 133/08 de
Evaluación de Incidencia Ambiental, surge un vacío legal en la tramitación de
licencias de actividades ahora “inocuas” y antes “calificadas”……
Ante
esta tesitura de falta de regulación normativa, los Ayuntamientos nos vemos
avocados a realizar un procedimiento “ad hoc” integrando la normativa en
vigor de los artículos 9 a 17 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 y el Decreto
133/08.
De
este modo, las actividades que figuran en el Anexo III del Decreto están
exentas de seguir el trámite de evaluación de incidencia ambiental, pero el
mismo Decreto no nos establece que procedimiento seguirán.
Por
otro lado que estén incardinada en el Anexo III, nos les exhime de los
correspondientes informes sectoriales, entre ellos el de Sanidad, pero a su vez
ni la misma Consellería de Sanidad establece un instrumento normativo que
enumere de forma tasada las actividades objeto de informe, con lo cual en el
quehacer diario surgen numerosas dudas.
A
modo de guía para los Ayuntamientos Gallegos, hemos recibido una comunicación
de la Delegación Provincial de Lugo en la que nos indican lo siguiente:
“Sin
perjuicio de las competencias que la Lei 8/2008 de 10 de julio de Salud de
Galicia, atribuye a la Consellería de Sanidade en la materia de salud pública,
consideramos, que para aquellas actividades sobre las que no hay ninguna
legislación sectorial sanitaria y sin incidencia para la salud pública, no
sería necesario informar sobre las mismas. Con carácter general y para la
Consellería de Sanidade, estas actividades son aquellas relaccionadas en el
Anexo III del Decreto
133/08,
con excepción de las enumeradas en los puntos 3.1,3.9 (ópticas), 4.1,4.2 y 4.3
de dicho Anexo.”
Es
decir sólo informan::::::…….
- Comercio al por menor de alimentos, bebidas y
tabaco en establecimientos especializados.
- Comercio al por menor de óptica,fotografía y
precisión.
- Actividades de ocio,entretenimiento y de
restauración, previstas en el Catálogo de espectáculos públicos y
actividades recreativas de la Comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por
elReal Decreto 292/2004.
- Centros e instalaciones de turismo rural.
- Residencias de Ancianos, centros de día y Escuelas Infantiles.
De
otro lado las” Instrucciones para las solicitudes de informes de Evaluación
de Incidencia Ambiental y de Condiciones Higiénico Sanitarias” emitidas por
la Delegación Territorial de la Provincia de A Coruña, realizan el “numerus
clausus”de las actividades que sí serán objeto de informe:
“3.-
Los informes sobre cualquier actividad, solicitados por los Ayuntamientos para
la concesión de licencias de actividad basados en el artículo 42 de la Ley
General de Sanidad, se informarán según las actividades estén sometidas a:
a) Autorización Sanitaria, reguladas por normativa específica que establezca el procedimiento para la obtención de autorizaciones previas de funcionamiento, por lo que será dentro de ese procedimiento, donde cabe la actuación de la autoridad sanitaria y la emisión de informes:
Centros
y Establecimientos Sanitarios(Decreto 12/2009 de 8 de enero, por el que se aprueba
la autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios); tanatorios,
velatorios, cementerios(Decreto 134/1998 de 23 de abril, sobre Policía
Sanitaria Mortuoria); piscinas(Decreto
103/2005 de 23 de abril, por el que se establece el reglamento técnico
sanitario de piscinas de uso colectivo), industrias y establecimientos
que se deban inscribir en el Registro Sanitario de Alimentos(RD 1712/1991
de 29 de noviembre, por el que se crea el Registro General Sanitario de
Alimentos); empresas que en el mismo local elaboran, envasan,
almacenan, sirven y en su caso venden comidas preparadas directamente al
consumidor final con o sin reparto (Real Decreto 3484/2000, de
29 de diciembre, por el que se establecen las normas de higiene para las
comidas preparadas y los Reglamentos 178/2002, de 28 de enero y 852/2004 de 29
de abril; carnicerías y charcuterías(RD 1376/2003 de 7 de
noviembre, por el que se establecen las condiciones sanitarias de producción,
almacenamiento y comercialización de carnes frescas y sus derivados en los
establecimientos de comercios al por menor).
b)
Registros, informes o notificaciones de actividad de tipo sanitario o incluidas
en el programa de salud pública. Se realizará el informe sobre el proyecto
remitido por el Ayuntamiento y se incluirá el establecimiento en el programa de
vigilancia específico:
Empresas
funerarias(Decreto
134/98 de 23 de abril, sobre policía sanitaria mortuoria; establecimientos y servicios
biocidas Orden de 26 de mayo de 2008, por la que se crea el
Registro Oficial de establecimientos y servicios biocidas, y se establecen las
bases para la inscripción en este y su funcionamiento en la Comunidad Autónoma
de Galicia; infraestructuras de agua de consumo humano: depósitos, ETAP…(Decreto
140/2003 de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de
calidad del agua de consumo humano);centros de tatuaje, piercing y
micropigmentación(Decreto 13/2004 de 15 de enero, por el que se establecen
los requisitos técnicos y condiciones sanitarias mínimas aplicables a la
práctica de los tatuajes, micropigmentaciones y piercing). Notificación de la
actividad; centros de bronceado(Decreto 253/2004 de 7 de octubre,
por el que se regulan las actividades de bronceado artificial mediante rayos
ultravioleta). Registro de Industria; instalaciones de riesgo de
legionella(Real Decreto 865/2003 de 4 de julio, por el que se
establecen los criterios higiénico sanitarios para la prevención y control de
la legionellosis); tabaco(Normativa: Lei 28/2005 de
26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la
venta, el suministro, el consumo y la publicidad de productos del tabaco).
4.-
Otras actividades sobre las que non hailexislación sectorial sanitaria, non
procede emitir un informe sanitario por este Departamento Territorial.”
Establecer
esta enumeración entendemos que es interesante y útil, sin perjuicio de
realizar las consultas pertinentes a Sanidad, en aras de discernir cuestiones
difusas y en defensa de la seguridad jurídica y procedimental.
Esta
enumeración también viene a colación, ya que en la actualidad se está
produciendo una vorágine de Ordenanzas e Instrucciones relativas a las
actividades de servicios que pueden llegar a establecer verdaderas paradojas,
como por ejemplo la Instrucción del Ayuntamiento de A Coruña, que a pesar de
ser un instrumento de aplicación interna y no un texto normativo, está operando
en la práctica de la Comunicación Previa y la Declaración Responsable.
Esta
Instrucción somete a Comunicación Previa actividades
como: Despacho de pan y repostería sin obrador y sin zona de
degustación, Charcuterías sin obrador, zona de degustación ni equipos de frío
superiores a 10KW de potencia instalada, Fruterías, ultramarinos y otros establecimientos
similares.
Y
a Declaración Responsable: Carnicerías, Panaderías,
Pescaderías. Establecimientos de venta de alimentos de más de 150 m2 de
superficie, supermercados, hipermercados, etc., con autorización autonómica en
su caso, excepto los que se ubiquen en Centros Comerciales autorizados.
Como
hemos visto, estas actividades requieren informe Sanitario, con lo cual no
entran en el ámbito de las figuras de la Declaración Responsable ni de la
Comunicación Previa, sino de la LICENCIA. Las actividades en cuestión están
sometidas a régimen de autorización previo, ya que está más que justificado su
sometimiento por razones de interés general de salud pública.
Nos
parece una aplicación de la Directiva de Servicios demasiado flexible y
maleable por parte del Ayuntamiento de A Coruña.
En
otro orden de cosas queremos aportar algunas ideas, que nos parecen
interesantes en la elaboración del instrumento que recoja la nueva realidad de
las actividades de servicios (establecer un régimen híbrido y un periodo
de “vacatio”).
- Optaríamos por establecer un régimen
híbrido en el que dar cabida a los fundamentos de las dos
figuras: Comunicación Previa y Declaración Responsable, bajo la Forma
única de Comunicación Previa con una Claúsula Final y Residual de
Declaración Responsable. Esta solución se adopta por la caracterización
jurídica de las dos figuras.
Hemos de recordar, en primer lugar, que tanto la Comunicación, como la
Declaración son Actos Jurídicos Privados según RAZQUIN LIZARRAGA, por lo tanto
no son actos administrativos, con lo cual no podemos aplicarle el régimen
jurídico de los mismos.
La comunicación
previa según su definición recogida por el artículo 71 bis 2º de la Ley 30/92,
en la redacción otorgada por la Ley 25/2009 es
la que va a permitir en la práctica una mayor aportación de documentación por
el interesado, mientras en la Declaración Responsable, el titular de la activad
sólo declara bajo su responsabilidad.
Por otro lado,
la Declaración Responsable es un instrumento que proporciona un plus de
seguridad jurídica por su triple vertiente: 1) Cumplimento de la normativa, 2)
Disposición de la Documentación y 3) Mantener el cumplimento durante la
vigencia.
La
Administración, de esta manera, posee un instrumento jurídico que utilizar ante
el fraude o delito cometido por el interesado, el cual al firmarla asume una
serie de deberes, que con la Comunicación previa no. La comunicación es un
simple acto “declarativo” que pone en conocimiento de la Administración
unos hechos- la puesta en marcha de un negocio-, mientras que la Declaración,
es un acto “constitutivo”, con el cual el interesado no sólo informa, si
no que asume que la actividad es “legal” bajo su propia responsabilidad,
pudiendo incurrir entre otros, en el delito de Falsedad.
Así tendríamos un refuerzo considerable para la
comprobación “ex post”.
A efectos prácticos, ningún engorro supone al interesado
que presenta la Comunicación, firmar la dicha Declaración Responsable, ya que
al presentar la documentación preceptiva con la Comunicación, está asumiendo o
debería asumir, que la misma cumple la normativa de aplicación y que es
auténtica. Por lo tanto otorgamos mayor seguridad jurídica con ésta última, al
tiempo que conseguimos mayor aportación documental con esta Comunicación
Previa.
Ésta no ha sido la elección escogida por la Ordenanza
Tipo de la Comunidad Andaluza, que opta única y exclusivamente por la
Declaración Responsable en detrimento de la Comunicación Previa, otorgándole a
ésta última, utilidad en los supuestos de cambios de titularidad de las
actividades no sujetas al trámite de Evaluación de Incidencia Ambiental.
- En la mayoría de los Ayuntamientos, carentes de
los suficientes medios, la aplicación práctica de la Directiva, puede
resultar incluso utópica, por este motivo se optaría por establecer un
periodo de “vacatio” para el inicio de la
actividad, es decir, la misma no podrá comenzar al día siguiente al de la
presentación de la Comunicación Previa en el Registro del Ayuntamiento, si
no que se establece un plazo de por ejemplo veinte días hábiles,
trancurridos los cuales, sin recibir requerimiento o comunicación alguna
de la Administración, podrá comenzar el ejercicio de la actividad.
Ejemplos
de ambos figuras (régimen híbrido y “vacatio”) las encontramos en la
Ordenanza del Ayuntamiento de Vigo.
La
práctica del día a día será la mejor consejera para conseguir una tramitación
eficaz y eficiente, que respete los principios de la Directiva y que sea
viable, sobre todo para los Ayuntamientos que cuenten con menos medios.
Alberto
Pensado Seijas.
Técnico de Administración General del Excmo. Ayuntamiento de Monforte de Lemos.
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