Directiva Bolkestein:
Situación actual por Raoul-Marc Jennar
14 de marzo de 2006
Desde París (Francia)
Regresa la
directiva Bolkestein, símbolo de la apertura del espacio europeo a los
cataclismos de la globalización.
Esta disposición, cuyo abandono habían
prometido los partidarios del Tratado Constitucional Europeo para tranquilizar
a la opinión pública, fue en definitiva modificada y aprobada.
Los diputados
europeos se declararon masivamente satisfechos con el nuevo texto, presentado
como un compromiso equilibrado. Raoul-Marc
Jennar, reconocido experto en derecho europeo, analiza en
estas páginas la nueva directiva Bolkestein. Para él, la lógica del texto no ha
sido modificada y las enmiendas no hicieron más que agregar una falta de
garantías jurídicas a la falta de garantías sociales.
Militantes
contra políticas neoliberales salvajes con una bandera de los EEUU que
curiosamente se le ha añadido la bandera europea de las estrellas, para
denunciar el pacto que existe, tanto de las élites europeas y estadounidenses
para concretizar la directiva Bolkestein.
La proposición
de la directiva europea sobre los servicios busca instaurar la «libertad de
establecimiento y de circulación de los servicios», de forma tal que crea en el
sector de los servicios un mercado único previsto desde el Tratado de Roma
(1957) pero nunca establecido verdaderamente hasta este momento.
Dos vías son
posibles para lograrlo: armonizar las legislaciones del sector de los servicios
que funcionan según las leyes de la competencia (lo cual implica que es
necesario identificar los sectores que no se encuentren en esa categoría) o
eliminar las regulaciones existentes e instaurar el principio del país de
origen (PPO), concepto ideado por Jacques Delors (Livre Blanc, 1985) pero que
contradice el artículo 50 del Tratado Coordinado. El PPO se trasladó al derecho
comunitario luego de una interpretación del Acta Única Europea (1986)
consolidada en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de las Comunidades
Europeas. Fue esta última vía la que escogió la Comisión Europea luego de
recibir el visto bueno por parte de los gobiernos de los países miembros.
La
proposición elaborada bajo la dirección de Bolkestein, aprobada por la Comisión
Europea de forma unánime, y apoyada, durante la primavera de 2003, por todos
los jefes de Estado y de gobierno que pedían incluso que esta fuese examinada
«con carácter urgente», acaba de vencer una etapa del largo trayecto
legislativo en el marco de un procedimiento llamado de codecisión en el que
intervienen dos legisladores: el Consejo de Ministros y el Parlamento. Este último
acaba de terminar su «primera lectura» del texto.
Lo que cambia
y lo que permanece
Las
enmiendas más significativas tienen que ver con el campo de aplicación de la
directiva. El Parlamento agregó algunos sectores a los ya excluidos del
proyecto inicial por encontrarse dentro del campo de acción de otras directivas
[servicios financieros, servicios postales, comunicaciones electrónicas,
transportes (menos los transportes esenciales y las pompas fúnebres), servicios
jurídicos], los servicios públicos del sector de la salud, la atención médica y
el reembolso de la misma, los servicios audiovisuales, los juegos de dinero,
las profesiones vinculadas al ejercicio de la autoridad pública, los servicios
sociales, los alojamientos sociales y los servicios de seguridad.
Se agrega que
la directiva tiene que respetar el derecho internacional privado, cosa que no
sucedía con el texto de la Comisión Europea, la cual estaba consciente de que
ciertas disposiciones del derecho internacional privado, contenidas en las
convenciones de Roma I y II, están en contradicción con el principio del país de
origen.
El derecho
laboral (que incluye el derecho a negociar acuerdos colectivos, la libertad
sindical y el derecho de huelga) también escapa a la directiva, la cual deja
así de estar en contradicción con las convenciones
básicas de la OIT. Pero la satisfacción que ello podría ocasionar
encuentra su límite a la vez en la definición del proveedor de un servicio
(este puede ser una persona física, o sea un trabajador independiente – art. 4)
y en la prohibición de restringir las prestaciones a título independiente (art.
16, 3, f). Se mantuvo abierta la posibilidad de generalizar una práctica ya en
pleno crecimiento, o sea la de las empresas que tratan a los trabajadores como
independientes, lo cual exime al empleador del pago de obligaciones y le otorga
total libertad en cuanto al establecimiento de tarifas al servicio prestado. Se
trata de un modus operandi cada vez más frecuente por parte de los liberales de
derecha y de izquierda: decir que determinado derecho será mantenido mientras
que se introducen disposiciones que permiten burlarlo.
Hay que
destacar, entre los cambios positivos, la supresión total o parcial de cuatro
artículos: el párrafo 6 del artículo 15, que subordinaba las legislaciones nacionales
al acuerdo previo de la Comisión Europea; el artículo 23, mediante el cual la
Comisión Europea se atribuía ilegalmente toda una serie de atribuciones en lo
tocante a la atención médica; el artículo 24, que neutralizaba la directiva
sobre la utilización de trabajadores fuera de la empresa, y el artículo 25, que
impedía todo control sobre los llamados “negreros”.
Una
modificación que debe ser examinada con prudencia tiene que ver con la salida
de los servicios de interés económico general (SIEG) y
de los servicios de interés general (SIG) del campo de aplicación de la
directiva (art. 1). Los SIEG agrupan los servicios del
sector mercantil que de todas formas están sometidos, por definición europea
(Tratado de Maastricht), a las reglas de la competencia. En cuanto a los SIG,
estos no existen en el derecho europeo. Y la Comisión Europea no conoce
otra definición de los servicios que la que ofrece la jurisprudencia de la
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas según la cual una actividad de
servicio es una «actividad que se ofrece a cambio de una contrapartida
económica». Esta gran victoria que la socialdemocracia anunció con bombo y
platillo sólo es, en realidad, otro engaño.
Lo que no
cambia es la larga lista de prohibiciones (artículos 14, 16,3 y 20) que mutilan
las posibilidades de maniobra de los poderes públicos. Casi todas se mantienen:
no será ya posible exigir que un proveedor de servicios tenga la nacionalidad
del país en el que ejerce su actividad, que resida en ese país, que tenga un establecimiento
en el territorio de ese país, que se someta a un examen que pruebe que su
actividad corresponde a una necesidad económica, que ofrezca una garantía
financiera o esté asegurado, que se inscriba en una organización profesional,
que disponga de una infraestructura, que se constituya bajo determinada forma
jurídica, que tenga un documento de identidad específico para el ejercicio de
su actividad ni que utilice determinado equipo o material.
También se
mantiene (art. 15) la obligación que se impone a cada Estado de compatibilizar
ciertas exigencias con el triple criterio de no discriminación, de necesidad y
de proporcionalidad, como: los límites cuantitativos o territoriales, sobre
todo en forma de límites establecidos en función del nivel poblacional o de una
distancia geográfica mínima entre proveedores de servicios; las exigencias que
imponen que el proveedor de servicio se constituya bajo determinada forma
jurídica; las exigencias ligadas al capital que posee una sociedad; las
exigencias (a parte de las relativas a la calificación profesional) que limitan
el acceso a la actividad de servicio en cuestión a proveedores particulares de
servicios debido a la naturaleza específica de la actividad; la prohibición de
disponer de varios establecimientos dentro de un mismo país; las exigencias que
imponen una cantidad mínima de empleados; las tarifas obligatorias mínimas y/o
máximas que el proveedor de servicios está obligado a respetar; la obligación
del proveedor de prestar, conjuntamente con su servicio, otros servicios
específicos.
De esa manera,
ya desprovistos de numerosos medios de acción y de control, los poderes
públicos se verán entregados a la permisividad más total. Y las sutilezas
introducidas mediante los numerosos considerandos no son para nada una fuente
de tranquilidad ya que los considerandos no tienen ninguna fuerza jurídica.
¿Qué queda del PPO?
La base misma
del principio del país de origen (PPO) contiene un elemento esencial: establece
la diferencia entre la sede del establecimiento (lo que a menudo llamamos la
sede social) de un proveedor de servicios y la sede de su actividad. Sobre esa
base, el artículo 16 de la proposición de la Comisión Europea reconoce la
diferencia entre el Estado donde está establecida la sede social y el Estado
donde el proveedor presta un servicio. Y el texto estipula que el proveedor de
servicio debe someterse únicamente a las leyes del país donde tiene su sede
social, sea cual sea el país donde desarrolla sus actividades. Es el Estado
donde se encuentra la sede social el que controla el respeto de su propia
legislación en el país donde se ejerce la actividad.
O sea, después
de determinar cuál es el país menos exigente en materia fiscal, social y en
cuanto a la protección del medio ambiente, no hay más que instalar allí la sede
social para que sea la legislación de ese país la que se aplique al personal
del lugar en que se ejerce la actividad. No solamente se impone así la
competencia entre trabajadores sometidos a regímenes diferentes, sino que se
incita además a la fuga de las sedes sociales.
Esto explica
la cólera de todos aquellos que desean preservar más de cien años de conquistas
sociales así burladas por una Unión Europea que ya no armoniza, que incita a la
competencia entre europeos y que favorece las desigualdades.
Durante una
primera fase –durante la cual, según el presidente de la República Francesa, el
primer ministro y la dirección del Partido Socialista, el texto había ido a
parar «al basurero de la Historia» (Strauss-Kahn) –, la comisión
correspondiente del Parlamento Europeo, luego de largos meses de debate,
cambió, el 23 de noviembre de 2005, el título del artículo 16 «principio del
país de origen» por «cláusula del mercado interno» y puso en manos
del Estado que acoge la empresa la verificación del respeto, en su territorio,
de las leyes del país de donde proviene dicha empresa. Aunque se mantenía la
lógica del país de origen, el nuevo artículo exigía de los inspectores
laborales de cada país que dominen los 20 idiomas oficiales de la Unión Europea
y la legislación laboral de los 25 Estados miembros (27 dentro de poco), lo
cual equivale a hacer imposible toda forma de control.
¡Fue sin
embargo a partir de ese momento que se vio a cierto número de políticos y de
periodistas a sueldo de los mismos intereses afirmar que el principio del país
de origen había desaparecido!
El 16 de
febrero, durante una sesión plenaria y en apoyo a un compromiso negociado entre
el PPE (entre cuyas filas se cuentan los eurodiputados del UMP) y el PSE (los
socialistas), una mayoría de eurodiputados hizo algo mejor aún: después de
cambiarle de nuevo el nombre al artículo 16, que se titula desde entonces «libertad
de prestación de servicios», simplemente eliminaron toda referencia al
derecho aplicable y al Estado encargado de controlar que sea respetado. Ello
permite proclamar la desaparición del principio del país de origen, lo cual es
cierto en el plano formal pero jurídicamente falso:
a) los Estados
miembros de la Unión Europea ya no tendrán derecho a imponer cierto número de
reglas. Son las llamadas «exigencias prohibidas»: el texto aprobado en
Estrasburgo prohíbe a los Estados someter el acceso a una actividad de servicio
a una exigencia ligada a la nacionalidad. Las restricciones no pueden basarse
en razones de orden público, de seguridad pública, de protección de la salud o
del medio ambiente (los socialistas que negociaron este compromiso con los
conservadores aceptaron la no inclusión de la política social y de la
protección al consumidor entre las razones que justificarían algún tipo de
restricción…). Un Estado ya no puede exigir que el proveedor de servicios tenga
un establecimiento en su territorio, que esté inscrito en una organización
profesional, que disponga de una infraestructura (una oficina o una
consultoría), que aplique un régimen contractual en el marco de sus relaciones
con el destinatario del servicio, que tenga algún documento de identidad
específico, ni que utilice determinado equipamiento (a no ser que se trate de
un problema ligado a la salud o la seguridad laboral). Los Estados podrán
imponer su reglamentación en cuanto a las condiciones de empleo, incluyendo las
que se establecen en los acuerdos colectivos.
b) se movió el
párrafo 2 del artículo 16, tal y como quedó luego de ser modificado el 23 de
noviembre de 2005, para el artículo 35 en el cual se indica que el Estado de
destino es el encargado de controlar que el proveedor de servicios respete «su
ley nacional».
c) el
enunciado del principio desapareció del texto, pero no se introdujo en el texto
nada que indicase que se aplique lo contrario del PPO, o sea el principio del
país de destino (la aplicación de la ley del país que acoge al proveedor de
servicios de otro Estado de la Unión Europea). Todo lo contrario, una enmienda
que introducía ese principio, presentada por la Izquierda Unitaria Europea, fue
rechazada. Se trata de una decisión capital ya que el rechazo del principio del
país de destino constituye la demostración irrefutable de la verdadera
intención del legislador mayoritario. Este quiso que prevaleciera la aplicación
de la ley del país de origen.
Intención por
demás confirmada mediante una enmienda incluida en la definición del proveedor
de servicios (art 4, 2): «toda persona física ciudadana de un Estado miembro
o persona moral, establecida de conformidad con la legislación de dicho Estado
miembro, que ofrece o presta un servicio.»
Aquí se
precisa claramente que el proveedor de servicios se define mediante la
legislación del país de origen. El hecho de precisar que el Estado donde se
presta el servicio mantiene su derecho a imponer sus propias reglas en materia
de derecho laboral, de salud, de seguridad, de medio ambiente y de protección
al consumidor es también una manera de indicar que pierde ese derecho en los
demás aspectos.
De todas
maneras, no se contradice en lo más mínimo el objetivo de la Comisión Europea:
esta quería inscribir en el derecho comunitario un principio del país de origen
consagrado de antemano por la jurisprudencia de la Corte de Justicia. Pero
también se las puede arreglar muy bien sin la inclusión de ese texto en la
directiva sobre los servicios. No por casualidad el gabinete del comisario
McCreevy, el sucesor de Bolkestein, tranquilizaba e invitaba a votar este
inofensivo compromiso a los parlamentarios ultraliberales reacios al compromiso
PPE-PSE que temían que las concesiones a los socialistas que se hicieron en la
modificación del artículo sobre el PPO fuesen demasiado numerosas.
Esto da la
medida de lo que valen las declaraciones anunciando la supresión del principio
del país de origen y de la credibilidad de los actores políticos y mediáticos
que propagan tales informaciones.
¿Quién votó qué?
a) Primero se
votó sobre una proposición de rechazo. Sólo 153 diputados votaron a favor de
esta y 486 votaron en contra. Los votos de los representantes franceses (de los
partidos democráticos) se repartieron de la manera siguiente:
Por el rechazo: todos los representantes GUE-PCF, PSE-PS, Verdes (incluyendo a
Cohn-Bendit) franceses;
Contra el rechazo: todos los representantes PPE-UM (exceptuando a Fontaine y
Vlasto, ambos ausentes), y todos los representantes ADLE-UDF (liberales).
b) La enmienda
presentada por el GUE que introducía el respeto del principio del país de
destino fue rechazada con 527 en contra, 105 a favor y 4 abstenciones. Los
franceses votaron como sigue:
A favor de la introducción de la referencia a
la ley del país de destino: Henin, Verges, Wurtz (GUE-PCF); Arif, Berès,
Bourzai, Carlotti, Cottigny, Desir, Douay, Ferreira, Fruteau, Guy-Quint, Hamon,
Hazan, Laignel, Le Foll, Lienemann, Moscovici, Navarro, Patrie, Peillon,
Poignant, Reynaud, Rocard, Roure, Savary, Schapira, Trautmann, Vaugrenard,
Vergnaud, Weber (PSE-PS), Bennahmias (Verdes);
En contra: todos los representantes PPE-UMP
(con excepción de Fontaine y Vlasto, ambos ausentes), y Beaupuy, Bourlanges,
Cavada, Cornillet, De Sarnez, Fourtou, Gibault, Griesbeck, Laperrouze, Morillon
(ADLE-UDF); Aubert, Cohn-Bendit, Flautre, Isler-Beguin, Lipietz, Onesta
(Verdes) ;
Abstenciones: Castex (PSE-PS).
Abstenciones: Castex (PSE-PS).
c) En cuanto
al voto final sobre el texto modificado, después de la adopción de las
enmiendas negociadas entre el PPE y el PSE, este arrojó 394 votos a favor, 215
en contra y 33 abstenciones. Los franceses votaron como sigue:
A favor del proyecto modificado: todos los representantes PPE-UMP (exceptuando a Fontaine y Vlasto, ambos ausentes) más todos los representantes ADLE-UDF y Rocard (PSE-PS)
En contra: todos los representantes GUE-PCF; todos los PSE-PS, menos Rocard; todos los Verdes, incluyendo a Cohn-Bendit.
A favor del proyecto modificado: todos los representantes PPE-UMP (exceptuando a Fontaine y Vlasto, ambos ausentes) más todos los representantes ADLE-UDF y Rocard (PSE-PS)
En contra: todos los representantes GUE-PCF; todos los PSE-PS, menos Rocard; todos los Verdes, incluyendo a Cohn-Bendit.
El comportamiento de
las votaciones está disponible en el siguiente sitio (el internauta debe
disponer del sistema de lectura Acrobat Reader que puede bajar gratuitamente):
¿Y ahora?
Una realidad
se impone: el hecho de enmendar un texto que no podía ser enmendado da lugar a
la aparición de numerosas contradicciones (solamente citaremos las
contradicciones provenientes de las disposiciones relativas al establecimiento
en los artículos 15, 16 y 32). La inseguridad jurídica que tanto temían varios
expertos que comparecieron el 11 de noviembre de 2004 se agrava aún más debido
al texto que adoptó el Parlamento Europeo. Este confiere entonces un poder
considerable a quien está llamado, por necesidad, a interpretarlo, o sea a la
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas cuya dependencia de la Comisión
Europea y propensión a legislar en el sentido más liberal y en lugar del
legislador es ya notoria. Esta solución no es aceptable.
El texto de la
proposición de directiva, ya modificado por el Parlamento Europeo, no es menos
peligroso que su versión inicial. Es incluso más peligroso aún ya que sus
intenciones, idénticas a sus objetivos originales, tienen ahora un carácter más
implícito que explícito; están más escondidas.
Y la máquina
mediática que busca desmovilizar a la opinión, ya muy activa durante el debate
parlamentario, no va a detenerse ahora que cuenta con el refuerzo que
representa el discurso de los partidos y sindicatos que esperaban solamente
ciertas modificaciones cosméticas para unirse al texto. Al apoyar las enmiendas
de compromiso entre los conservadores (PPE) y la socialdemocracia (PSE), la
Confederación Europea de Sindicatos demostró una vez más cuáles son los
intereses a los que verdaderamente sirve. Lo mismo sucede con la CFDT. Nos
encontramos por lo tanto ante un desafío aún mayor que el que representa el
texto redactado bajo la responsabilidad de Fritz Bolkestein.
La próxima
parte del procedimiento de codecisión es compleja. Primera etapa, la Comisión
Europea presentará una «proposición revisada». ¿En qué sentido? Lo único que se
sabe es que la Comisión raramente se echa atrás. También se sabe que el
comisario McCreevy fue claro al dirigirse al Parlamento Europeo, el 14 de
febrero: las modificaciones que mantienen obstáculos a la libre circulación no
son aceptables.
Y citó los
artículos 24 y 25 eliminados durante el voto que tuvo lugar en el seno de la
comisión sobre mercado interno del Parlamento Europeo, eliminación confirmada
más tarde durante la reunión del plenario. McCreavy anunció que la Comisión
compensará la eliminación de esos artículos mediante disposiciones (utilizó en
inglés el término «guidance») basadas en la jurisprudencia de la Corte de Justicia
de las Comunidades Europeas. McCreavy se refirió varias veces a la
jurisprudencia de la Corte. Pero el gobierno de los jueces no constituye la
regla europea. El legislador no es el magistrado sino el diputado electo por el
pueblo.
Segunda etapa,
el Consejo de Ministros examinará las diferentes partes del expediente. Este
órgano puede aceptar el texto del Parlamento, que se convertiría entonces en
ley europea. También puede rechazarlo y aceptar entonces la proposición
revisada de la Comisión Europea o presentar su propio texto. En los últimos
casos, el texto del Consejo de Ministros tendría que volver entonces al
Parlamento. Como puede verse, el proceso no ha concluido aún.
Se nota que, a
la defensiva desde hace cerca de dos años, los partidarios del neoliberalismo
más salvaje no han tenido más remedio que negociar. La tremenda resistencia que
se puso de manifiesto, específicamente durante varias manifestaciones en
Bruselas, Berlín, Roma y Estrasburgo, puso a la defensiva a los partidarios de
la directiva sobre los servicios. Al ser interpelados, los diputados sintieron
la presión de la ciudadanía. Pero se necesita más. El Parlamento Europeo acaba
de demostrar que no es posible enmendar ese proyecto. La lucha por el rechazo
se mantiene.
Doctor en Ciencias Políticas, investigador de la
Unidad de Investigación, de Formación y de Información sobre la Globalización
(URFIG), militante de izquierda, firmante del «Llamado de los 200
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